Immer wieder sind Kündigungen und Insolvenzverfahren für Arbeitnehmer, wie die jetzt von bevor­stehenden oder schon ausgesprochenen Kündigungen betroffenen Mitarbeiter der Air Berlin, und Arbeitgeber ein regelmäßiger Streitpunkt.


Daher könnten folgende allgemeine Informationen zu Kündigungen in der Insolvenz für Sie von In­teresse sein:


Soll ein bestehendes Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet werden, muss muss der vom Amtsgericht eingesetzte Insolvenzverwalter eine betriebs-, personen- oder ver­haltensbedingte Kündigung i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes (vgl. § 1 Abs. 2 KSchG) aussprechen.



Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst stellt noch keinen Kündigungsgrund dar, der eine or­dentliche oder außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (vgl. Bundesar­beitsgericht, Urteil vom 29.09.2005, Aktenzeichen 8 AZR 647/04). Wenn sich der Arbeitgeber/In­solvenzverwalter zum Beispiel auf das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse zur Begrün­dung einer betriebsbedingten Kündigung stützen will, muss er darstellen können, dass eine ander­weitige, geeignete Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Wenn allerdings eine geeignete Weiter­beschäftigungsmöglichkeit besteht, ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit – Ultima Ratio – eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung wäre in diesem Fall unwirksam.


Die Besonderheit hier ist, dass durch die Übernahme von zumindest 80 Maschinen die Lufthansa wesentliche Betriebsteile der Air Berlin, sowie Personal und Betriebsmittel übernimmt. In diesem Erwerb könnte aus guten Gründen eigentlich ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB gese­hen werden. Infolgedessen würden die mit Air Berlin bestehenden Arbeitsverhältnisse insgesamt zwingend mit den bestehenden vertraglichen Konditionen auf die Lufthansa übergehen.

  • § 613 a BGB dient der Wahrung des sozialen Besitzstandes der Arbeitnehmer im Interesse der Gewährleistung eines lückenlosen Bestandsschutzes. Die Kontinuität des Betriebes soll gesichert werden durch den Fortbestand der Belegschaft sowie der Haftung des Arbeitgebers für Arbeitnehmeransprüche. Diese Rechtsfolge tritt ein für alle zum Zeitpunkt des Betriebs­übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse.

Für einen Betriebsübergang kommt es darauf an, dass eine wirtschaftliche Einheit vorhan­den ist, die trotz ihres Inhaberwechsels ihre Identität bewahrt. Der Wechsel von Air Berlin zur Lufthansa erfüllt nach vielfach vertretener Einschätzung diese Voraussetzung, da die Lufthansa die Leitungsmacht über den Betrieb der Air Berlin erhält und in der Lage sein wird, den Flugbetrieb eigenverantwortlich weiter zu verfolgen.

  • Ein Übergang der Kundschaft (Fluggäste) ist anzunehmen, wobei eine Unterbrechung der Tätigkeit, hier des Flugbetriebes, nicht erfolgen dürfte.

  • Der Betriebsübergang dürfte bereits mit Übernahme der Maschinen Ende Oktober 2017 vollzogen sein.

  • Eine Besonderheit, die hier vorliegt, besteht darin, dass der Betriebsübergang nach der In­solvenzeröffnung erfolgt. Demzufolge haftet der Betriebserwerber Lufthansa nicht für sol­che Ansprüche, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Allerdings sind die Gehaltsansprüche der Mitarbeiter bisher wohl erfüllt sein worden.

  • Wenn man von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB ausgeht, dürften Kündi­gungen der Arbeitsverhältnisse, die wegen des Betriebsübergangs erfolgen, im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam sein.

  • Hierbei bleibt das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unbe­rührt. Ausgeschlossen werden kann, dass nur kurzfristige Produktions- oder Auftrags­schwankungen der unternehmerischen Entscheidung zur Streichung der Arbeitsplätze zu­grunde liegen. Insoweit ist durch den Arbeitgeber ein dauerhafter Rückgang des Arbeitsvo­lumens nachvollziehbar darzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2012, 2 AZR 548/10).

  • Unabhängig von einem wohl noch zu vereinbarenden Interessenausgleich und Sozialplan und einem sich daraus gegebenenfalls ergebenden Abfindungsanspruch besteht jedoch die Möglichkeit, die soziale Rechtfertigung einer Kündigung gerichtlich zu überprüfen.



Weiterhin muss der Arbeitgeber/Insolvenzverwalter darstellen können, dass eine anderweitige Be­schäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht besteht, wobei dieser anderweitige Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer auch geeignet sein muss. Der Arbeitnehmer hat insoweit keinen Anspruch auf eine Beförderung. Wenn allerdings eine derartige anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht, ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit seitens des Arbeitgebers eine Änderungskündigung auszu­sprechen. Eine Beendigungskündigung wäre in diesem Fall unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2008, 2 AZR 1110/06).


Kommt jedoch im Rahmen der Insolvenz zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat im Unternehmen ein sogenannter Interessenausgleich mit einer Namensliste der von Kündigung betrof­fenen Arbeitnehmern zustande, wird zugunsten des Arbeitgebers vermutet, dass die ausgesprochene Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­solvenzordnung). In diesen Fällen ist die Überprüfung der Sozialauswahl durch das Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt.


In allen übrigen Fällen ist im Rahmen der Sozialauswahl durch den Arbeitgeber/Insolvenzverwalter vorzutragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer aus einem Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer im Hinblick auf individuelle Sozialdaten wie Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unter­haltspflichten weniger schutzwürdig sind, als von der Kündigung nicht betroffene Arbeitnehmer. Die Verpflichtung zur Vornahme einer Sozialauswahl entfällt allerdings, wenn im Rahmen der In­solvenz sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens gekündigt werden.


Im Übrigen ist eine wirksame Kündigung durch den Insolvenzverwalter möglich, wenn dieser einen ernsthaften und endgültigen Entschluss zur Aufhebung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft für eine unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nachweisen kann. Dies ist je­doch dann nicht möglich, wenn der Insolvenzverwalter mit einem potentiellen Betriebsbewerber in Verhandlungen für die Übernahme des Unternehmens steht (vgl. LAG Köln, Urteil vom 22.03.2011, 12 Sa 886/10).



Allerdings erlaubt die Insolvenzordnung die ordentliche Kündigung von Arbeitsverhältnissen ,,ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur or­dentlichen Kündigung." Die Insolvenzordnung enthält hinsichtlich der Kündigungsfrist daher eine Sonderbestimmung. Diese verdrängen eventuell längere tarifvertraglichen Kündigungsfristen und tarifvertragliche Regelungen zur Unkündbarkeit. Für die Kündigungen gilt sowohl für den In­solvenzverwalter als auch für den Arbeitnehmer eine Kündigungsfrist von drei Monaten, wenn nicht für das Arbeitsverhältnis außerhalb der Insolvenz eine kürzere Kündigungsfrist maßgeblich ist.


Gekündigten Arbeitnehmern ist regelmäßig dringend zu raten, sich bei der Agentur für Arbeit ar­beitslos zu melden. Auch freigestellte Arbeitnehmer sind ebenfalls beschäftigungslos und können sich arbeitslos melden.


Erhält der Arbeitnehmer für seinen Verzicht auf die maßgebliche, eventuell schon verkürzte Kündi­gungsfrist eine Abfindungszahlung, führt das zum Ruhen eines Anspruches auf Arbeitslosengeld.



Kündigungsschutzklage im Insolvenzverfahren

Arbeitnehmer, die gegen eine Kündigung bei Insolvenz ihres Arbeitgebers vorgehen möchten, müs­sen insbesondere beachten, dass die Klage gegen den Insolvenzverwalter zu richten ist, nicht gegen den Arbeitgeber. Es ist außerdem die „normale“ 3-Wochen-Frist nach § 4 KSchG für die Klageerhebung zu beachten (Fristlauf ab Zugang der Kündigung).


In jedem Fall empfiehlt sich vor einem klageweisen Vorgehen eine Beratung durch einen fachkun­digen Rechtsanwalt.


Sollten Sie Fragen bezüglich der Durchsetzung eines Anspruches oder sonstige Fragen im Arbeits- oder Insolvenzrecht haben, beraten wir Sie gerne kompetent und umfassend.





Ein Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses,


kann rechtmäßig sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber beleidigt hat und eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr möglich erscheint und das Arbeitsverhältnis deshalb zerrüttet ist. Der Arbeitnehmer hatte im Rahmen eines Schadensersatzprozesses den Arbeitgeberanwalt angerufen und ihm vorgeworfen, er würde im Prozess Lügen und Verleumdungen über ihn verbreiten. Deshalb erhielt er die Kündigung. Zwar wurde die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt, doch hat das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgrund eines Auflösungsantrages des Arbeitgebers nach §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) aufgelöst. Die hiergegen mit der Begründung eingelegte Verfassungsbeschwerde, sein Recht auf Meinungsfreiheit sei verletzt worden, wurde zurückgewiesen. Zwar bestätigte das Verfassungsgericht, dass Beschäftigte sich in laufenden Gerichtsprozessen auch eindringlich stark und wertend äußern dürfen, um ihre Rechtsposition deutlich zu machen, dennoch war die Auflösung begründet, weil das Gericht feststellen konnte, dass die Äußerung nur eine von vielen war, aus denen das Gericht eine verfestigte negative Einstellung des Beschäftigten gegenüber seinem Arbeitgeber herleiten konnte, welche gegen eine weitere Zusammenarbeit sprach.

(BVerfG vom 08.11.2016 – 1 BvR 988/15)

Die kurze Kündigungsfrist während der Probezeit,

kann unter Umständen dann nicht zum Tragen kommen, wenn der Arbeitsvertrag eine längere allgemeine Kündigungsfrist vorsieht und nicht eindeutig ist, dass diese Kündigungsfrist erst nach Ablauf der Probezeit gelten soll. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatten die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart und in dem Arbeitsvertrag vorgesehen, für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Monatsende.

Ferner verwies der Arbeitsvertrag auf den Tarifvertrag, der kürzere Kündigungsfristen während der Probezeit ausdrücklich vorsieht. Das Bundesarbeitsgericht hat dem Arbeitnehmer mit der Begründung recht gegeben, dass er den vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag dahingehend verstehen durfte, dass die vereinbarte Kündigungsfrist auch schon für Kündigungen in der Probezeit gelten soll. Die Regelungen des Arbeitsvertrages sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von einem durchschnittlichen nicht rechtskundigen Arbeitnehmer verstanden werden können. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer kann bei objektiv generalisierender Betrachtungsweise allein aus der Vereinbarung einer Probezeit nicht folgern, dass die einzig ausdrücklich geregelte Kündigungsfrist erst nach Ablauf der Probezeit gelten solle. Auch die Bezugnahme auf den Tarifvertrag ändere daran nichts. Enthalte der vorformulierte Arbeitsvertrag zusätzliche eigene Regelungen, kann dies nur so verstanden werden, dass allein die Bestimmungen im Arbeitsvertrag maßgeblich sind. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer müsse nicht mit weiteren unter Umständen nachteiligen tariflichen Bestimmungen rechnen.

(BAG Urteil vom 23.3.2017-6 AZR 705/15)

Eine Strafanzeige gegen einen Arbeitgeber kann eine Kündigung rechtfertigen,


nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Nebenpflichten zur Loyalität und Diskretion verletzt. In einem vom BAG entschiedenen Fall hatte die Lehrkraft einer Fachhochschule eine Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber erstattet, weil er nach ihrer Auffassung gegen datenschutzrechtliche Grundsätze verstoßen habe. Die Lehrkraft wurde daraufhin gekündigt. Zwar kann auch ein Arbeitnehmer von seinen staatsbürgerlichen Rechten Gebrauch machen und bei berechtigtem Anlass die Staatsanwaltschaft einschalten, doch ergeben sich aus dem Arbeitsverhältnis besondere vertragliche Nebenpflichten zur Rücksichtnahme. Gibt es Hinweise auf strafbares Verhalten hat der Arbeitnehmer zunächst betriebsintern zu versuchen die Missständen abzustellen. Wenn ihm dies nicht zumutbar sein sollte, weil er sich eventuell selbst strafbar machen könnte oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Offenlegung der Missstände besteht, kann eine Anzeige gerechtfertigt sein. In keinem Fall darf eine Strafanzeige leichtfertig und unangemessen sein. In dem vorliegenden Fall lagen zwar Indizien für eine unzulässige Datenverarbeitung vor, dies wäre aber nur strafbar gewesen, wenn ein vorsätzlicher Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen gegen Entgelt oder mit der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, erfolgt wäre. Diese Voraussetzungen konnten jedoch nicht erhärtet werden. Das Bundesarbeitsgericht ging deshalb von einer leichtfertigen und unangemessenen Strafanzeige aus und bestätigte die Kündigung.

(BAG Urteil 15.12.2016 - 2 AZR 42/16)



Unwirksam ist eine personenbedingte Änderungskündigung,

wenn das Änderungsangebot nicht so konkret gefasst ist, dass der Arbeitnehmer Art und Umfang der zukünftig geschuldeten Arbeitsleistungen nicht ausreichend erkennen kann. Der bisher als Elektrotechniker mit Programmiertätigkeiten beschäftigte Arbeitnehmer erhielt nach einem Verkehrsunfall mit schweren Kopfverletzungen die Änderungskündigung mit dem Angebot, künftig als Fahrer für Kuriertätigkeiten sowie auf Baustellen tätig zu werden. Der Arbeitgeber war der Auffassung, der Arbeitnehmer könne die komplexe Programmiertätigkeit nicht mehr durchführen. Das Bundesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, weil der Arbeitnehmer nicht dauerhaft außerstande ist, seine bisherige Tätigkeit weiter auszuführen, er könne nur einen Teilbereich nicht mehr abdecken. Maßgeblich war für das Gericht aber die Tatsache, dass er aus dem Änderungsangebot nicht ersehen konnte, welche konkrete Arbeitsleistung er in Zukunft präzise schuldet. Die verwendeten Begriffe „Einsatz auf Baustellen“ und „Arbeiten im Lager“ sind zu unbestimmt, um erkennen zu können, ob damit nur Hilfstätigkeiten gemeint sind oder ob dem Arbeitnehmer auch anspruchsvollere und abwechslungsreiche Tätigkeiten zugewiesen würden. In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung verlangt das Bundesarbeitsgericht die präzise Beschreibung der zukünftig geschuldeten Arbeitsleistung.

(BAG Urteil vom 26.01.2017-2 AZR 68/16).

Der Ausschluss eines Betriebsratsmitgliedes aus dem Betriebsrat,


kann begründet sein, wenn das Betriebsratsmitglied seine gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Nach einer Entscheidung des LAG München kann auch eine missbräuchliche Amtsführung eine objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung, die geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen den Betriebsparteien zu erschüttern, darstellen. In diesem Fall hatte ein Betriebsratsvorsitzender, der sich vor dem Arbeitsgericht mit dem Arbeitgeber über die Zahlung einer Treueprämie stritt, dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass er die Verhandlungen über den Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung zur Schichtarbeit nur dann konstruktiv weiterbetreiben könne, wenn über seine persönliche Forderung entschieden werde. Er machte deutlich, dass er die Ausweitung eines Schichtmodells boykottieren könne. Das vertrauenverletzende Verhalten des Betriebsratsvorsitzenden hat das Gericht gerade darin gesehen, dass er seine Amtspflicht und sein Gewicht als Vorsitzender missbraucht hat, um erkennbar eigene – berechtigte oder nicht berechtigte – Vorteile zu erreichen. Das stelle eine missbräuchliche Amtsführung dar, die den Ausschluss nach § 23 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) rechtfertigen würde.

(LAG München vom 17.01.2017-6 TaBV 97/16).

Der Arbeitgeber kann eine heimliche Videoüberwachung durchführen,

wenn ein auf Tatsachen gestützter Anfangsverdacht vorliegt, der sich auf eine konkrete Straftat und einen bestimmten abgrenzbaren Personenkreis bezieht. Nachdem es über Monate hinweg in einem Lager Inventurdifferenzen gegeben hatte, hat der Arbeitgeber die Anweisung erteilt, dass nur noch die Lageristen das Lager betreten dürfen. Dennoch wurden weitere Fehlbestände festgestellt. Infolgedessen führte der Arbeitgeber eine heimliche Videoüberwachung durch, die im Ergebnis den dann gekündigten Werkstattmitarbeiter zeigte, wie er Ersatzteile in seine Hosentasche steckte. Der gekündigte Mitarbeiter wehrte sich mit der erhobenen Kündigungsschutzklage gegen die Verwertung der Bilder, da sie gegen sein Persönlichkeitsrecht und die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes verstießen. Dem folgte das BAG in seiner Entscheidung nicht. Vielmehr entschied es, dass nach § 32 Bundesdatenschutzgesetz dem Arbeitgeber eine heimliche Videoüberwachung erlaubt ist, wenn konkrete Tatsachen vorliegen, die das Vorliegen einer Straftat möglich erscheinen lassen. Es genüge ein einfacher Verdacht; nicht erforderlich sei ein dringender Tatverdacht, der eine hohe Wahrscheinlichkeit einer Straftat erfordert. Deshalb genügten dem Gericht die hier aufgetretenen Inventurdifferenzen zur Bejahung eines Anfangsverdachts.

(BAG Urteil vom 20.10.2016 -2 AZR 395/15).